כללי:

מנין המצוות בתורה הוא כידוע תרי"ג (613).

אלו כוללים: שס"ה (365) מצוות - לא תעשה.

                         רמ"ח (248) מצוות - עשה.

 

 

בדרך כלל יש עדיפות למצוות "עשה" על פני מצוות "לא תעשה". כלומר אם בנושא מסוים יש עשה ולא תעשה יחדיו ואי אפשר לקיים את שניהם, הרי אנו אומרים שעשה דוחה לא תעשה.  

 

דוגמא ראשונה: מצות ציצית:

 

נאמר בפרשת כי תצא:

"לא תלבש שעטנז צמר ופשתים יחדיו"      (דברים, כ"ב, י"א).

 

ומיד אח"כ:

"גדילים תעשה לך על ארבע כנפות כסותך…"

 

לומדים חז"ל מתוך סמיכות הפסוקים:

"ציצית אף מן הכלאיים ".

 

על פניו ישנה דילמא, האם לקיים עשה של ציצית או לא תעשה של שעטנז?

באים חז"ל ונותנים את הכלל: "עשה דוחה לא תעשה". לכן, אדם חייב לקיים מצות ציצית למרות שיש בה צמר ופשתים יחדיו.

 

 

דוגמא שניה: קורבן התמיד:

את קורבן התמיד היו מקריבים בבית המקדש גם בשבת, מפני שבא העשה של חיוב הקרבת הקורבן ודוחה את הלא תעשה של איסור מלאכה בשבת. וכן בקורבן פסח, שחל להיות בשבת – מקריבים .

 

אולם, בכל הנוגע לדיני עונשין, יש חומרה יתרה ללא תעשה . שהרי העובר על לאו בד"כ לוקה, חומרה זו לא קיימת בעובר על מצוות עשה.

 

מהיכן לומדים שהעובר על לאו לוקה?

לומדים זאת מסמיכות הפסוקים:

"ארבעים יכנו לא יוסיף …"                          (דברים, כ"ה, ג')

ומיד אח"כ:

"לא תחסום שור בדישו"                                      (שם, ד')

 

מצוות "לא תחסום שור בדישו" – אוסרת את חסימת פיו של בעל חיים בשעת הדישה, או בשעת מלאכה בקרקע הדומה לדיש, וכל המונע את הבהמה מלאכול בשעת מלאכתה עובר על לא תעשה. לאו זה משמש כדוגמא, או בלשון חז"ל – "כאב טיפוס" לכל מצוות לא תעשה שבתורה, מפני שמתקיימים בו שני   תנאים:

 

(א) זהו לאו מוחלט. הלאו אינו תלוי בשום מצוות עשה אפילו לא אסוציאטיבית, שהרי אין בתורה שום מצוות עשה   הקשורה ללא תחסום שור בדישו.

 

(ב) חסימת השור זהו "מעשה של ממש". לכן הוא מוגדר

כ-   "לא תעשה טהור".

היות ומחד "לא תחסום" הוסמך למלקות ולכן לוקים עליו, ומאידך היות והוא "אב-טיפוס" לכל הלאוין שבתורה - הרי שלוקים על כל הלאוין בתורה, חוץ מיוצאים מהכלל שנדון בהם בהמשך.

 

על אלו לאוין אין לוקים?

 

א. לאו שאין בו מעשה-אין לוקים עליו

 

הגדרה : מצות לא תעשה, שבכדי לעבור על הלאו, די לו לאדם שהוא נמנע ממעשה (שאינו עשה דבר).

לדוגמא: הנודר נדר. נאמר בתורה:

"…לא תאחר לשלמו…" (דברים, כ"ג, כ"ב).

 

אדם יעבור על הלאו הזה גם אם לא יעשה דבר, פשוט לא ישלם את הנדר במועד.

 

דוגמא נוספת: השונא לרעהו. נאמר בתורה:

"…לא תשנא את אחיך בלבבך…"                (ויקרא, י"ט, י"ז).

 

הרי אם אדם שונא לרעהו בלבבו ולא יעשה דבר מעבר לכך, הרי בכך הוא כבר עבר על הלאו, למרות שלא ביצע פעולה אקטיבית ממשית, וזהו לאו שאין בו מעשה.

 

החידוש הגדול : למרות שבד"כ העובר על לאו לוקה, הרי אם הוא עבר על לאו שאין בו מעשה הוא לא ילקה עליו.

 

ב. לאו הניתק לעשה אין לוקים עליו

 

הגדרה : מצות לא תעשה, שניתן לה תיקון ע"י קיום מצות עשה, על לאו כזה אין לוקים.

נביא שתי דוגמאות:

 

"הנותר" בפסח – אדם המותיר בשר קודשים אינו לוקה, לומדים זאת מקרבן פסח, שם נאמר:

" לא תותירו ממנו עד בוקר והנותר ממנו עד בוקר באש תשרפו…                       (שמות, י"ב, י).

כלומר אע"פ שאסור להותיר דבר מקרבן הפסח, למרות זאת התורה נתנה פתרון למותיר ע"י שרפת הנותר.

 

מצוות "שילוח האם ". נאמר בתורה:

" כי יקרא קן ציפור לפניך… והאם רובצת על האפרוחים או על הביצים לא תיקח האם על הבנים שלח תשלח את האם   ואת הבנים תיקח לך …"                                                          (דברים, כ"ב, ז').

 

כלומר אם האדם לקח את האם על הבנים, הוא יכול לתקן זאת ע"י שילוח האם. על לאו מסוג זה אין לוקים.

 

ג. לאו שניתן לתשלומים אין לוקים עליו

 

הגדרה : מצוות לא תעשה שהעובר עליה אינו לוקה מפני שהתורה חייבה את העובר עליה תשלומים.

דוגמא: הגונב ממון מחברו – עובר על הלאו הידוע של "לא תגנוב" אבל אינו לוקה, משום שהתורה חייבה את הגנב לשלם תשלומי כפל . באופן דומה, בכל מקום שהתורה מחייבת לשלם אין מלקות.

 

ד. לאו שניתן לאזהרת מיתת בית-דין אין לוקים עליו

 

הגדרה : מצוות לא תעשה שהעובר עליהן – חייב מיתה בידי בית-דין. היות ואין מטילים שתי פורעניות על אדם, לכן הוא יהיה פטור ממלקות .

דוגמא : אדם שרצח, אבל העדים שראו זאת התרו בו שעונשו מלקות. אדם כזה למרות שרצח לא ייענש כלל.

עונש מיתה לא ניתן לחייבו שהרי לא התרו בו למיתה , עונש מלקות לא ניתן לחייבו שהרי ההורג את הנפש הוא בגדר לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.

 

ה. מצות לא תעשה שיש לפניה עשה ואי אפשר לקיים את העשה בלי עקירת הלאו – אין לוקים עליו.

 

במקום שבו יש מצות עשה ולא ניתן לקיים את העשה מבלי לעבור קודם לכן על הלא תעשה, במקרה שכזה אינו לוקה אם עבר על הלאו.

דוגמא : גזלן. נאמר בו עשה ולא תעשה. קודם מופיע העשה:

"…והשיב את הגזלה אשר גזל…"                 (ויקרא, ה', כ"ג)

 

וכן נאמר: "לא תגזול".

הרי לא ניתן לקיים את העשה של "והשיב את הגזלה", מבלי לעבור על הלאו של "לא תגזול", לכן הגזלן אינו לוקה .

אבל אם אפשר לקיים את ה"עשה" מבלי לעבור על ה"לא תעשה" ובכל זאת עבר על הלא תעשה - כן ילקה.

כגון במצורע, נאמר:

"…ואל מחוץ למחנה תשלחום …"                    (במדבר, ה', ג')

ומיד אח"כ נאמר:

"…ולא יטמאו…"

 

הרי שניתן לשלוח את המצורע אל מחוץ למחנה לפני שהמצורע מטמא את מחנה ישראל, לכן אם טימא קודם הוא לוקה, לפי הכלל "לאו שקדמו עשה – לוקים עליו".

 

עדות - כדוגמה ללאו שאין בו מעשה

אחת הדוגמאות הבולטות ללאו שאין בו מעשה - היא עדות, שהרי אין כאן מעשה בפועל כמו ב- "לא תחסום שור בדישו"   אלא דיבור בעלמא.

הדיון בגמרא בנושא מתרכז בעדים זוממים מסכת מכות:

"…מעידים אנו באיש פלוני שחייב לחברו מאתיים זוז ונמצאו זוממים לוקים ומשלמים שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומים…דברי רבי מאיר ואילו חכמים אומרים   כל המשלם אינו לוקה …"                   (מכות, ג.-ג:)

 

שיטת רבי מאיר:

העדים שהוזמו גם לוקים וגם משלמים את הסכום אותו הם רצו להפסיד לחברם.

הם לוקים משום שהעידו עדות שקר ובכך עברו על הלאו של: "…לא תענה ברעך עד שקר…"   (שמות כ', י"ג). נוסף על כך, הם משלמים ממון משום "…ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו…". היות ויש שני מקורות שונים לחייב אותו, לכן לדעת רבי מאיר יתחייב גם בממון וגם במלקות.

התוספות בבא מציעא (צ:), מקשה על שיטת רבי מאיר הדורשת שני מקורות שונים בתורה בכדי לחייבו שני עונשין ואומרים הלא גם "החוסם פי פרה לדוש, לוקה ומשלם" והרי הוא לכאורה עובר רק על לאו אחד של   "…לא תחסום שור בדישו…".

בסופו של דבר מסקנת התוספות היא שגם בחוסם שור בדישו ישנו מקור נוסף והוא:     "והשיב את הגזלה אשר גזל" שהרי בחסימת פי הפרה, הוא מפסיד לה את האוכל המגיע לה, בתוקף הפסוק של "לא תחסום".

את העובדה שאפשר לחייב שני עונשים על עבירה אחת, לומד רבי מאיר ממוציא שם רע. שם נאמר:

"…ויסרו אותו וענשו אותו".

 

לומדת הגמרא במסכת כתובות (מ"ו.) "ויסרו אותו" –אלו מלקות, "וענשו אותו" – זה ממון. מכאן שניתן גם לשלם ממון וגם ללקות.

 

מקשה הגמרא, לכאורה לא ניתן להשוות שהרי מוציא שם רע, חיובו - קנס ולכן ניתן להעניש פעמיים ואילו עדים זוממים אינם קנס. אלא שרבי מאיר סובר שגם עדים זוממים הם קנס ולכן ניתן להשוות בניהם .

לשיטת רבי מאיר: הכלל של "אין כפל קנס" הוא נכון רק במקרה של חייבי מיתה ומלקות יחד, אבל מלקות וממון יחד ניתן לחייב.

 

שיטת חכמים:

"כל המשלם אינו לוקה", כפי שכבר הסברנו קודם לכן

  "לאו הניתן לתשלומים"   אינו לוקה.

היות והתורה חייבה אותו בתשלומים בגלל "ועשית לו כאשר זמם" הרי שבכך הוא נפטר ממלקות. חכמים מסתמכים על הפסוק "והכהו לפניו כדי רשעתו…" - משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משות שתי רשעויות . וההלכה כחכמים.

ישנו כמובן יוצאים מהכלל שהעדים כן לוקים וזה כאשר לא ניתן לחייבם בעונש של "כאשר זמם". לדוגמא: אם באים עדים ומעידים שפלוני (כהן), הוא בן גרושה או בן חלוצה והם הוזמו, אין אנו יכולים לקיים "כאשר זמם" ולהפוך את העדים (גם אם יש כהן ביניהם) לבן גרושה או בן חלוצה, שהרי בכך אנו הופכים את כל זרעו אחריו לפסולים, והרי נאמר "ועשיתם לו" - לו ולא לזרעו. לכן, במקרה שכזה יודו חכמים שהעדים לוקים .

אגב, לשיטת חכמים אין בשום מקרה חיוב של מלקות וממון יחד, כלל זה נכון אף בקנס ובודאי במיתה ומלקות כאחד.

שיטת המאירי : פוסק כחכמים, - "כל המשלם אינו לוקה".

שואל ה"מאירי": אולי במקרה של מלקות וממון, נחייבו מלקות ויפטר מחיוב ממון שהרי גם בכך אני מקיים "משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעויות". אלא הוא עונה: שהכלל בחייבי מלקות וממון הוא: "משלם ואינו לוקה". וכן הדין בעדים זוממים וכן הדין בחובל בחברו (מחויב בממון משום "...רק שבתו יתן...") וכן בכל שאר המקרים.

המאירי קורא   לשיטה של כל המשלם אינו לוקה   כ- "העיקר הקבוע אצלנו".

 

קושיית הריטב"א על שיטת רבי מאיר

לשיטת חכמים עדים זוממים שבאו לחייב ממון והוזמו משלמים רק ממון, אבל לשיטת רבי מאיר לוקים ומשלמים. שואל הריטב"א הרי עדות היא לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו?

עונה הריטב"א : אמנם הכלל של לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו תקף גם לשיטת רבי מאיר, אלא שלעדים זוממים יש חיוב מפסוק מיוחד: "...והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע והיה אם בן הכות הרשע...". פסוק זה בא לחייב מלקות עדים זוממים ואילמלא פסוק זה אכן לא היו העדים הזוממים לוקים מכוח הכלל של "לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו".

 

מהם המגבלות של לאו שאין בו מעשה ?  

 

מחלוקת ה"ערוך לנר" ו"הנודע ביהודה"

עדות בע"פ לפני בית דין אינה נחשבת למעשה ולכן עדים שהעידו בבית דין והוכחשו ונמצאו שקרנים – אינם לוקים. האחרונים דנו בשאלה הבאה: מה יהיה הדין אם העדות ניתנת בכתב?   האם זה כן נחשב למעשה?

שאלה מקדמית : האם להלכה ניתן לקבל עדות בכתב?

 

שיטת הרמב"ם : עדות שבכתב – לא הוי עדות. משום שכתוב "מפיהם" ולומדים – "מפיהם ולא מפי כתבם" .

 

שיטת רבינו תם (ר"ת) : יכולים העדים לשלוח עדותם בכתב. לכן, לשיטתו גם מוציא שם רע בכתב - נחשב למוציא שם רע.

 

ה"נודע ביהודה " : לדידו, עדות בכתב כדיבור דמי, ואפילו שבועה ניתן לתת בכתב. ומוסיף ה"נודע ביהודה" ומחדש, ששיטת הרמב"ם ש"עדות שבכתב לא הוי עדות" זה רק אם הוא שולח עדותו בכתב לבית הדין, אבל אם העדים כותבים עדותם לפני הבית דין – אפילו לרמב"ם הוי עדות.

 

השאלה : האם עדות הניתנת בכתב נחשבת לממשית, האם העדים לוקים במידה ונמצאו דוברי שקר או שמא גם עדות כזו היא בגדר של "אין בו מעשה" ואז הם לא ילקו?

 

שיטת ה"ערוך לנר ":

הולכים לפי משמעות הפסוק.

כל מקום שהתורה כתבה בלשון שאיננו מעשה מובהק, הרי שהוא איננו מעשה.

לדוגמא , "עדות" או "מוציא שם רע" או "בל יראה", אלו ביטויים שאין בהם מעשה של ממש, הרי גם אם הדבר יעשה ע"י מעשה ממש, הוא עדיין נשאר במשפחת: "אין בו מעשה". לכן, גם אם העדות נכתבת ממש לפני בית הדין ומוגשת להם   – היא עדיין בגדר "אין בו מעשה", ולהפך, בכל מקום שהתורה כתבה בלשון "מעשה", הרי גם אם העבירה בוצעה לא ע"י מעשה של ממש, בכל זאת יחשב הדבר למעשה.

לדוגמא : "לא תחסום שור בדישו" - הפשט הוא חסימה במעשה של ממש. מה יהיה הדין אם החסימה תהיה ע"י   "קול"? שישמיע האדם קולות שיפריעו לשור לאכול בזמן הדיש? האם יש כאן מעשה?

מחדש ה"ערוך לנר" שגם קול המפריע לשור לאכול הוא בגדר מעשה, מפני ש"לא תחסום" במשעות הפסוק הוא מעשה של ממש ולכן כל דבר (גם השמעת קול) שמביא לאותה תוצאה – חוסר יכולת של השור לאכול,   יחשב הדבר למעשה וילקה עליו.

 

 

שיטת ה"נודע ביהודה" :

אם יש אופציה למעשה- הרי תמיד יחשב הדבר למעשה.

בכל מקום שישנה האפשרות ש"הלאו שאין בו מעשה", יעשה גם ע"י מעשה – הרי הוא נחשב ללאו שיש בו מעשה ולוקים עליו.

לדוגמא: עדות. בד"כ העדות ניתנת בע"פ ואם העדים נמצאו שקרנים הם עברו על לאו של   "לא תענה ברעך עד שקר".

לאו זה לכאורה הוא "לאו שאין בו מעשה", אבל אומר ה"נודע ביהודה", היות וקיימת האופציה שהעדות תינתן בכתב -שזה כבר מעשה של ממש, לכן עצם האפשרות הזו הופכת כל עדות,   לדבר שיש בו מעשה.

לכן, אם העדים העידו בע"פ ונמצאו שקרנים- הרי הם יחשבו שעברו על לאו שיש בו מעשה ולוקים עליו. כך גם לגבי מוציא שם רע וכו'.        

 

 

 

 

 

 

מסקנה:

גם לפי שיטת הרמב"ם הסובר שעל עדות להינתן בע"פ, מכל מקום גם הוא סבור שאם   העדות תינתן בכתב (ולא בע"פ)   אבל לפני בית הדין, הרי היא מתקבלת כעדות כשרה לכל דבר ועניין.

אם כן מצינו עדות – שיש בה מעשה (ע"י הכתב),   לכן אם נמצאו העדים שקרנים, למרות שהעידו בע"פ, הרי לפי הכלל של ה"נודע ביהודה" גם עדות בע"פ - נחשבת כמעשה (מפני שקיימת כאמור "האופציה" שהיא תינתן בכתב), לכן הם עברו על לאו ש יש בו מעשה -   וילקו עליו.

לעומת זאת, לשיטת ה"ערוך לנר" לא ילקו העדים, אפילו אם העידו בכתב לפני הבית- דין, שהרי התורה התייחסה לעדות כדבר המנותק ממעשה של ממש.