כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש

כללי:

השאלה הנשאלת האם אפשר להשתמש בדברי חז"ל אלו להפקעת קידושין באם בית הדין סובר שיש לפנינו צורך גדול. בשאלה זו התחבטו גדולי ישראל ולאחרונה גם לא מעט מגדולי חכמי ישראל בעת הזו.

במדינת ישראל אנו פועלים בנושא זה מתוקף "חוק נישואין וגירושין" הכפוף להלכה. נשאלת השאלה האם שכר החוק אינו יוצא בהפסדו? שהרי החיוב מחד לשאת אישה כדת משה וישראל דורש גם מאידך גירושין ע"פ תורת ישראל ובמידה שדבר זה אינו מתקיים, נוצרות בעיות קשות מאוד של: אשת איש, ממזרות, עגונות, מסורבות גט ועוד בעיות שאין להם פתרון במסגרת ההלכה.

אולי ניתן לומר שבמקרים מיוחדים "בית הדין" יוכל לבטל את הקידושין למפרע על סמך ההנחה ש "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" ולכן הם יכולים להתיר אותם, מבחינת " הפה שאסר הוא גם הפה שהתיר" ואף למפרע.

בנושא זה עסקו רבים וטובים ונזכיר רק מעט מזעיר: כבוד הרב בקשי דורון (הראשל"צ) בהיותו על כס הרבנות הראשית (ראה מאמרו בתחומין), כבוד הרב שלמה ריסקין, רב העיר אפרת. הרב נחמיה זלמן גולדנברג (אב"ד), ועוד רבים וטובים.

 

1. פתרון אפשרי – עריכת קידושין בעדים פסולים

יש המקדשים לכתחילה בעדים פסולים, כך שהקידושין לא יחולו. השאלה היא האם נכון לעשות זאת לכתחילה?

לעניין זה התייחס הרב משה שטרנבוך,   לדעתו בשימוש בעדים פסולים הרב מרמה את בני הזוג וגורם להם לעבור על איסור פילגש, בכך ש "הבעל" מקיים יחסי אישות עם אישה שאינה נשואה (כך היא דעת הרמב"ם בהלכות אישות א', ד'), או עובר על עשה - שלא לגור עם אישה ללא קידושין. למעשה בהוראה זו הרב מרמה את המקדש – שנדמה לו שהקידושין תופסים, אך למעשה האישה פנויה.

הסברא להתיר היא, שעדיף לעבור על איסור קל בכדי לא להיכשל באיסור חמור של אשת איש. יש לדמות את הדבר "לשפחה שחציה עבד וחציה בן חורין" (גיטין לט:) שכופים את אדונה לשחררה ותהיה בת חורין. ואע"פ שהמשחרר עבדו עובר בעשה ("לעולם בהם תעבודו"), אבל היות ונהגו בה מנהג הפקר בהיותה במעמד "שפחה" מותר לשחררה בכדי למנוע את כשל הרבים ובלשון חז"ל:

"...וניחא לעבור איסורא קלילא בכדי למנוע איסורא רבה..." .

 

אבל סוף סוף, בקידושין בעדים פסולים יש גניבת דעת והמקדש כך עובר על איסור זה, הן כלפי הזוג והן כלפי החוק הישראלי (המחייב קידושין כדת משה וישראל). לדעת רוב הראשונים - איסור גניבת דעת הוא איסור מדאורייתא ונגזר מדין "לא תגנבו".

ועיין בריטב"א (חולין צד. ד"ה וא"א) המסביר שלאחר העבירה (הקלה) של שחרור העבד   - אין כבר איסור מתמשך על השחרור, אלא זה אקט חד פעמי. מה שאין כן הדבר לגבי איסור גניבת דעת - שכאן האיסור מתמשך כל זמן, שלא גילו הדבר למי שהטעו אותו. הסברים נוספים לרבים השוללים דרך זו   (כפי שמופיע במאמרו של הרב בקשי-דורון):

יש כאן חילול ה' של הרב המקדש – מפני שזה נעשה ברבים.

יש כאן גם איסור ברכה לבטלה וברכה שאינה צריכה ועובר לדעת הרמב"ם משום "...לא תשא את שם ה' אלוקיך לשווא...". אומנם הרדב"ז הקל בברכות הנישואין של קטנה לאומרם, למרות שהנישואין אינם תופסים, בכדי שיתפסו לכשתגדל ולא תהיה נחשבת "כפנויה" וכל זאת משום שלדעתו הברכות שאנו מברכים תחת החופה (ברכות האירוסין, חופה שכונסה לביתו) אינם אלא שבח והודיה לבורא יתברך , שהרי אין אנו מברכים "לקדש את האישה" או "לשם נשואי אישה". אבל כל זאת אמר הרדב"ז רק במברך בקידושי קטנה, מה שאין כן כלל בעדי קידושין פסולים שאין במעשה זה כל היתר לפנויה וגם הרדב"ז יסבור במקרה זה שאסור לברך ואם ברך הרי זו ברכה לבטלה.

בחתונה ברוב עם – עדים פסולים לא יועילו להפקיע הקידושין.

 

כתב כבר על כך הרב שטרנבוך, שבחתונה ברוב עם יש תמיד גם עדים כשרים שראו את הקידושין ויכולים להעיד על כך. הוא מביא את הרמ"א שפוסק כך וכן את ה"חת"ם סופר" – שכתב שגם אם העדים פסולים, הרי שאם החתונה נערכה "ברוב עם" יש תמיד "אנן סהדי" שהיו קידושין ועדיף מעדים.

אומנם לגבי "ספק ממזר" התיר הרב עובדיה יוסף שליט"א בחיבורו "יביע אומר" את הקידושין, על סמך זה שקידושי אמו היו בעדים פסולים. ודחה להלכה את דברי ה"חת"ם סופר" שבחופה ברוב עם, תמיד יש "אנן סהדי" - אולם זאת כאשר מדובר בספק ממזר, כיוון שמהתורה הוא מותר ויש להיכנס גם לדוחק בכדי להצילו לבוא בקהל. אולם להתיר אשת איש להינשא בלא גט על סמך עדים פסולים – לא התירו ויש לחשוש לפוסקים כרמ"א וכן לסברת החת"ם סופר.

 

אם המקדש והמתקדשת אומרים במפורש   שאין בכוונתם להתקדש כדת משה וישראל, אלא עושים זאת בכדי להינשא ע"פ החוק כדי להירשם כנישואים   - אין לחשוש לנישואין אלו.

קידושי רפורמים - לדעת הרב משה פיינשטיין   אינם בגדר קידושי תורה. משום ששם גם האישה עונדת טבעת לגבר ומסירת הטבעות נעשות מתוך רצון להקנות לקידושין אלו שוויון גמור בין האיש לאישה ואילו ע"פ התורה אין שוויון שהרי נאמר "...כי יקח..." שתהה ברשות בעלה ואפילו נגד רצונה ואין כאן שוויון. לכן פסק לבטל לגמרי קידושי רפורמים.

 

האם אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואין בחיי אישות משותפים משום כוונת קידושין בהכרח?  

בנושא זה דן כבוד הרב שאר-ישוב כהן (והתפרסם פסקו בתחומין) הרב שאר ישוב כהן מביא מקרה שדנו בו בבית הדין הרבני בחיפה. ומקרה שהיה, כך היה:

גבר שהיה גרוש לקח אישה גרושה וחי עמה כבעל ואישה לכל דבר ועניין וכל מחסורה עליו ואף ילדה לו בן. האיש אף הבטיח לה חופה וקידושין וחזר בו מהבטחתו. האישה תבעה ממנו פיצוי כספי וכן תבעה לעכב את נישואיו לאחרת כל זמן שלא יתן לה גט, שהרי לטענתה הם חיו כאיש ואישה נשואים.

כיוון שהאיש והאישה חיו כזוג נשוי לכל דבר ועניין, נשאלת השאלה הכללית יותר, גם לגבי נשואים אזרחיים, שאולי נאמר שהיות ואין אלו נישואים ע"פ ההלכה, הרי ממילא הם לא נשואים וכל היחוד שלהם הוא "בעילת זנות" או שמא נפסוק "שחזקה אין אדם עשה בעילתו בעילת זנות" ולכן בקיימו חיי אישות עם אשה, הגבר הופך אותה למעשה לאשתו?  

 

דעת הרא"ה : (שיטה מקובצת, כתובות, ע"ג.)

לדעתו, הנישואין הללו תופסים, כי לדעתו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות:

"דכיוון דקא חזינן דקא ניחא ליה בה ומסתמא אית לן למימר דכל אדם רוצה שיגמרו נישואיו, אבל המקדש ללא עדים כלל – אין חוששים לקידושיו כאן כיוון דהויא מילתא דכולי עלמא ידעי ביה   - כו"ע סהדי"

 

כלומר פרסום נחשב בכל מקום – כעדות גמורה ואפילו מדאורייתא, ואין צריך עדי יחוד כיוון שדרים יחד כדרך כל הארץ.

 

וכן פסק ה רשב"א: המקדש אישה על תנאי שאין עליה נדרים (נניח, שאין עליה התחייבויות כספיות) וחי עמה ואח"כ נמצא שיש עליה נדרים, אם מעוניין להפרד ממנה   - הוא   חייב לתת לה גט. זאת משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שכיוון שהתנה עמה וקבלה על עצמה, הרי דעתה לביאת מצווה והלכך גם הוא מתכוון לביאת מצווה -   וצריכה גט.

 

ולאור זאת, אומר הרב שאר ישוב כהן שליט"א: השתכנע בית הדין מטיעוני האישה ש היא סמכא דעתה עליו לגמרי שהם חיים כגבר ואישה נשואים לכל דבר וחסר רק האקט הרשמי ברבנות, ו חייבו את הגבר לתת לה גט.   בית הדין מצא מקרה זה דומה לפסק הרשב"א לגבי המקדש על תנאי – שדעת שניהם לנשואים והרי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

 

לסיכום נושא זה:

היות הגבר והאישה חיו למעשה כבני זוג נשוי, ואף היה להם ילד משותף והם לא טרחו לבוא בברית נישואים אחרים כגון נישואים אזרחיים או רפורמים, ולא הצהירו לפני נוטריון שאין להם כוונת נישואין – הרי שאורח חייהם המשותף מצביע על כוונת נישואין ולכן אם הם רוצים להיפרד על הבעל לתת לאישה גט (ואין הכוונה לגט לחומרא). ביה"ד קיבל למעשה את ההלכה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא חיי אישות בפרהסיא – יש להם משמעות של קידושין .

 

"כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש "

בנושא זה מרחיב הרב ריסקין (רבה של אפרת)   המנסה לטעון שניתן במקרים מיוחדים להפקיע את הקידושין מראש אפילו נעשו כדת משה וישראל. בבסיס הענין עומדת הטענה, שממילא כל מעשה הקידושין הוא על דעת חכמים (בית הדין המאשר קידושין) ולכן יש כוח בידי חכמים במקרים מיוחדים להפקיע קידושין אלו מלכתחילה.

הסבר : קידושין – זו התחייבות הדדית (כך גם מסביר החת"ם סופר): האיש מתחייב לכסותה ועונתה והאישה מתחייבת לתשמיש (מהתורה)   ולמעשה ידיה לבעלה (מדרבנן) - מדובר כאן במעין "קניין חליפין". אבל למעשה הבעל הוא הפעיל - הוא המקדש והוא המגרש, אומנם לקידושין דרושה הסכמתה – כדברי הגמרא:

" מדעתא אין, שלא מדעתה לא"                                       (קידושין ב:)

 

וכן הבעל חייב לכתוב לאישה כתובה בשעת הנישואין, ואף שמדין תורה מתגרשת אפילו בעל כורחה, הרי כבר לפני 1000 שנה תיקן רבינו גרשום מאור הגולה "אין האישה מתגרשת, אלא מרצונה החופשי".

 

דעת הראשונים:

 

הרשב"א: לדעתו רק בהתניה מפורשת שידועה מראש, רק אז ניתן להפקיע קידושין.

לדוגמא: אם קיבלו בני העיר תקנה שאין לקדש אלא בפני עשרה והוא לא עשה כן, הרי הקידושין מופקעים למפרע.  

 

תקנות מעין אלו קיימית גם בימינו. למעשה, אם אדם נותן לאישה דבר בעל ערך ואומר לה בפני שני עדים: "....הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל..."   - זה תופס והיא מקודשת לכל הדעות. אלא שהתקינו תנאים נוספים לקידושין:

שיהיו מקדשים בפני עשרה אנשים, שהקידושין יהיו בנוכחות רב/או ראש הקהילה, שיהיו בהסכמת ההורים, שיבוצעו עם כתיבת הכתובה, שהקידושין יהיו בזמן החופה וכדומה.

אפשר היה לכאורה לסמוך על הפקעת ממון, שהרי יש כוח בידי חכמים להפקיר ממונו של אדם, וקיימא לן "הפקר בית דין הפקר". בדרך זו בעצם, ניתן להפקיע את הקידושין בכל שלב ולכאורה אין צורך בתקנה ידועה מראש. אלא שהיות והייתה "ביאה" הרי לכך צריך את ההפקעה למפרע וזה אפשרי לשיטת הרשב"א רק אם הוא עבר על תקנת חכמים מפורשת,   שהיית ידועה מראש.

 

ריב"ש - מתנה את אפשרות ההפקעה, בהסכמת פוסקים רבים בכל המדינה. אין לומר "אדעתא דרבנן" כללי, אלא צריך להיות   בקהילה אחת.

 

רשב"ל   ורשב"ש - ההפקעה אכן להלכה, אבל לא למעשה.

 

מהרי"ק – ההפקעה – רק אם הפר תקנה מפורשת וידועה מראש. למשל המקדש בפני שני עדים, למרות שכבר היית תקנה מפורשת של בני העיר שיש לקדש בפני עשרה מינימום, לכן אם קידש במקרה שכזה, אין לקידושיו תוקף.

 

רבי יוסף קארו – לא תומך בישום רעיון "ההפקעה" , מאחר ואין בדורנו כוח להפקיע קידושין.

 

רמ"א - רק "בצורך שעה גדול במיוחד" יקל   ויאמר "אפקעינהו" (כמו שהיה בהיתר שניתן לנשים שנחטפו בגזירת אוסטריך, והתירו לחזור לבעליהן ואפילו הם כהנים, משום שהפקיעו אותם מדין קידושין והרי הם כפנויות ואף אם זינו, מותרות לבעליהן).

 

שיטת הרשב"ם / הר"י הלבן

לדעתם קידושין שחלו כדת וכדין אינם ניתנים להפקעה, אלא ע"י גט כשר מדאורייתא. מאחר ואין אדם רוצה שחכמים יהפכו את כל בעילותיו לבעילות זנות, ומה שמצינו שחכמים הפקיעו קידושין ללא גט, זה אינו אלא במקרה שהבעל קדשה שלא כהוגן, שלא ע"פ דעת חכמים, לכן הקידושין אינם חלים כלל והאשה יוצאת ללא גט.

וכן דעת הר"י מיג"ש, ויש הטוענים שזו גם דעתו של הרמב"ם. את המושג "הפקעת קידושין" לא מצינו בשום מקום אצל הרמב"ם.

 

מסקנה:

אין תמיכה ברעיון של אפקיעינהו בודאי לא באופן גורף.

 

ישנם 3 מקרים מיוחדים בהם   כן ניתן ליישם   דין "אפקיעינהו"   ואלו הם המקרים הללו:

 

מקרה ראשון:

"אפקעינהו בדין של כפייה בקידושין"

הגמרא בבבא בתרא (מ"ח:), מביאה מקרה של אדם שהכריח אישה להתקדש לו. נחלקו אמוראים: אמימר אומר – למרות שהכריחוה הקידושין תופסים ואילו מר בר רב אשי אומר:

"באשה ודאי קידושין לא הוויא אף שמדין תורה הקידושין תופסים מאחר והוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקיעינהו רבנן לקידושי מינה"

והלכה כמר בר רב אשי .

 

מקרה שני:

"אפקעינהו בדין החוטף אישה מבעלה"

הגמרא ביבמות (י.) מביאה מקרה של אדם שקידש קטנה בקידושי דרבנן, וכשגדלה רצה להכניסה לחופה – בכדי שתתקדש לו   בקידושין של תורה. בינתיים, בא אחר וחטפה ממנו וקדשה, אע"פ שמדין תורה קידושי השני תופסים, אומר רב אשי:

"...הוא עשה מעשה שלא כהוגן, אפקיעינהו רבנן לקידושי מינה" .

 

טענת   האישה "מאיס עלי"

האישה טוענת שאינה יכולה לקיים עמו יחסי יחסי אישות משום שהוא "מאיס   עלי" מסקנת הגמרא במקרה זה:

"...משהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא...".  

 

ומה לאחר אותם 12 חודשים?

הרשב"ם: הבעל חייב לגרשה מיד, כופין אותו. כך גם פסק הרמב"ם (הלכות אישות י"ד, ח')

"האשה שמנעה מבעלה אישות, נקראת מורדת... ואם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו, כופין אותו לגרשה לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה     ותצא ללא כתובה"

הרב שרירא – תקבל גט מיד, אף ללא המתנה של 12 חודש.

רבינו תם -   לא מקבל את זאת ואומר ש הבעל רשאי לגרשה אבל אין כופין עליו. ר"ת היה ער לתקנת הגאונים, אבל דחה את האפשרות להשתמש בתקנות אלו.

בשו"ע -   נפסק כרבנו תם.  

 

בכל זאת, כמה מהאחרונים הסתמכו על שיטת הרמב"ם והגאונים לכפות גט על בעל שאשתו טוענת טענת "מאיס עלי".

 

לסיכום:

 

רוב הפוסקים סוברים שלא ניתן   לטעון טענת:   "אפקיעינהו רבנן לקידושי   מינה" ובודאי   שלא למפרע. לכן קשה להניח שבעיות קשות כמו ממזרות, יפתרו ע"י שימוש בטענה זו.

במספר מקרים מוגבל,   יש הסוברים שניתן לטעון טענה זו.