קוד: התראה במשפט העברי בתנ"ך

סוג: פירוש

מאת: ד"ר מנחם צוקר

אל: ספר "שיעורים"

הכלל: אדם העובר עבירה, אינו נענש אלא אם כן- התרו בו.

התראה:

דין התראה שייך רק לחייבי מיתות ולחייבי מלקות, לא שייך בממונות. על העובר עבירה לאשר את ששמע את ההתראה, יתרה מזאת, עליו להתיר עצמו למיתה ולומר במפורש: "על מנת כן אני עושה".

הרמב"ם : אף אם אמר יודע אני שאסור ויודע אני מה העונש הצפוי לי, למרות זאת אם לא אמר "על מנת כן אני עושה" אין מענישים אותו לא בעונשי מיתה ולא בעונשי מלקות.

לימוד התראה מהתורה:

המעניין הוא שנושא עקרוני כהתראה לא נאמר במפורש בתורה. חז"ל לומדים את הצורך בהתראה מדרשות שונות ובמידה מסוימת ניתן לומר אף דחוקות. הבסיס ללימוד הנושא הוא הגמרא בסנהדרין (מ:).

א.   הלימוד מראיית הערווה.

"...אמר עולא מנין להתראה מהתורה? שנאמר: "איש אשר יקח את אחותו בת אביו או בת אמו וראה ערוותה והיא תראה את ערוותו חסד הוא ונכרתו לעיני בני עמם" (ויקרא, כ', י"ז)"                                                                 (סנהדרין מ:)

שואלת הגמרא : "וכי בראייה תליא מילתא"? כלומר, האם בראייה תלוי הדבר? הרי הוא נענש על הביאה ולא על הראייה.

עונה הגמרא : עד "שיראה" טעמו של דבר, כלומר זהו ביטוי סמלי והכוונה עד שיבין וידע טעמו של דבר, שברור לו שהוא עובר עבירה. וממשיכה הגמרא "ואם אינו עניין לכרת- תנהו עניין למלקות"- כלומר: הרי בכרת אין צורך בהתראה שכן עונשו בידי שמים וכלפי שמים ברור אם עשה בזדון או בשגגה, תנהו עניין למלקות, שבכדי שילקו אותו או יענישו אותו בשאר עונשי גוף – חייבים להתרות בו קודם לכן שידע ויבין משמעות מעשיו.

ב. הלימוד מ"וכי יזיד"

"דבי חזקיה תנא "וכי יזיד איש על רעהו להורגו בעורמה" (שמות, כ"א,י"ד) – שהתרו בו ועדיין הוא מזיד"      (שם)

מדוע כתוב בפסוק "יזיד"? וכי מנין לנו שהוא באמת התכוון להרגו. אלא חזקיה למד שהכוונה שהתרו בו ועדיין הוא מזיד.

ג. הלימוד מ- "מקושש עצים"

"דבי רבי ישמעאל תנא "המוצאים אותו מקושש עצים" (במדבר, ט"ו, ל"ב) - שהתרו בו ועדיין מקושש"                (שם)

"מקושש"- בלשון הווה, ללמדך שהתרו בו ועדיין הוא מקושש.

ד. הלימוד מ"על דבר אשר עינה"

"דבי רבי תנא 'על דבר אשר עינה את אשת רעהו' ".

אומרים חז"ל "על דבר" - על עסקי דיבור, שהתרו בו, ששאלו אותו מדוע הוא עושה כן?

הגמרא ממשיכה ושואלת, מהיכן יודעים שצריך להתיר עצמו למיתה?

על כך היא עונה:

"אמר רבא ואיתמא חזקיה אמר קרא "... יומת המת "

היה צריך להיות כתוב "יומת החי", שהרי הוא עדיין לא מת? אלא לומר לך שהוא כבר דומה למת אף קודם שבא לבית הדין, משום שחייב עצמו למיתה בפיו.

המסקנה מכל האמור, שריבוי התנאים הנדרשים קודם ההענשה, הופכים את עונשי הגוף, מיתה ומלקות לדבר נדיר. הדבר דומה לבן סורר ומורה, עיר הנידחת ובית המנוגע, שלא היו ולא נבראו   מחמת   ריבוי התנאים לקיומם.

על כך אומר רבן שמעון בן גמליאל "אף הם מרבים שופכי דמים בישראל". משום שלמעשה קשה מאוד להעניש בעונשי גוף. נמצא שההרתעה ע"י עונשי מיתה –   כמעט לא קיימת באופן מעשי.

הקושי לקיים את דיני העונשין וחסרונה של מידת הדין בשל הצורך בהתראה, הולידו את ההנחה שההתראה אינה מהתורה, אלא נתפתחה בימי חז"ל וכל הדרשות שעל פיהם דורשים התראה, אינם אלא אסמכתא.

וכן מצינו בקוהלת, על פי הגמרא במסכת ראש השנה (כ"א:)

" בקש קהלת לדון דינים שבלב שלא בעדים והתראה, יצאה בת קול ואמרה...ישר דברי אמת ע"פ שניים עדים יומת המת..."

כלומר שלמה המלך רצה לדון דיני נפשות ללא התראה, אבל דין תורה - מחייב התראה.

הרמב"ם והר"ן מבחינים בין משפט התורה למשפט המלך.

למעשה הרמב"ם והר"ן פוסקים, שהמלך יכול לדון שלא בהתראה, אלא כפי מה שיראה שהוא צריך לקבוץ המדיני ואכן משפט המלך אינו מוגבל בכל אותן מגבלות של משפט התורה, כך שיש לנו מעין שתי רשויות משפטיות: משפט התורה ומשפט המלך.

אך את משפט התורה מכנה הר"ן "משפט צדק אמיתי הנמסר לדיינים".

מה דין ההורג את הנפש שלא בהתראה?

על פי מה שהסברנו עד כה מתקבל: אדם שהרג את חברו אבל לא התרו בהורג, גם אם יש שני עדים לא ניתנת רשות לבית הדין לדון אותו למיתה.

אם כן מה עושים איתו? מכניסים אותו לכיפה ומאכילין אותו לחם צר ומים לחץ.

מה פירוש כיפה? מקום צר כדי קומתו של אדם, שאינו יכול לשכב שם ונותנים לו עדשים וכו'. כלומר אדם כזה לא משוחרר אלא מוכנס לצינוק.

וכן פוסק הרמב"ם :

"ההורג נפשות ולא היו העדים רואים אותו כאחת,   או שלא התרו בו, או שהוכחשו העדים בבדיקות, שברור לנו שהוא הרוצח, כונסים אותו לכיפה...".

ומוסיף הרמב"ם:

"...ועונש זה הוא לעבריינים שחטאו כמה פעמים, או לרוצחים   שלא יכלו להמיתם בבית דין. הרמב"ם מסתמך על הפסוק: בישעיהו: "...תמותת רשע רעה...".

מסקנה: במשפט המלך (כמו בימנו), ניתן למצוא דרך להעניש רוצח במיתה, גם ללא התראה, בתנאי שלבית הדין ברור מעל לכל ספק שרצח.

האם התראה היא רק בדין רוצח? או גם בדין מלקות?

כפי שראינו לעיל, עולא לומד (סנהדרין מ:) התראה מהתורה ואומר: "אם אינו ענין לכרת תנהו ענין למלקות".

כן לומדים מהכתוב: "...רק את דמו לא תאכל..." (דברים ט"ו, כ"ג) "רק" זו התראת עדים, כך מופיע במדרש תנאים, וכאן מדובר על לאו שהעובר עליו חייב מלקות.

לכן כותב הרשב"א : "לא היו מלקין ע"פ דין תורה, ללא התראה".

הכוח בידי חז"ל   לעקור דבר מהתורה

יש כוח בידי חז"ל לקבוע כללים השונים מדברי התורה, בתנאי שהשינוי זמני, ובתנאי שהשינוי בא לחזק את כלל שמירת התורה. וכן פוסק הרמב"ם: "שהרי הוא כרופא החותך איבר מהחי בכדי להציל את כל הגוף".

הרמב"ם מסתמך על דברי הגמרא במסכת יבמות (צ:):

"תא שמע אמר ר' אלעזר בן יעקב שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. ומעשה באדם אחד שרכב על סוס בשבת (דבר זה אסור רק מדברי סופרים) בימי היוונים, והביאוהו לבית הדין   וסקלוהו - לא מפני שראוי לכך,   אלא שהשעה הייתה צריכה לכך"

המסקנה : אומנם מלקות מחייבי התראה, אבל בכוח חכמים להעניש מלקות גם ללא התראה, אם השעה צריכה לכך.

וכך פסק הרמב"ם: "שהרי הוא כרופא החותך איבר

בכדי להציל את כל הגוף".

עונשי כרת – עונשים בידי שמים, האם הם צריכים התראה?

שאלה זו כפופה לדיון: מהי סיבת ההתראה?

ישנה בנושא זה מחלוקת בחז"ל, יש האומרים: התראה באה להבחין בין שוגג למזיד, ויש אומרים לאו דווקא, אלא כך ציוותה התורה.

למאן דאמר ההתראה באה להבחין בין שוגג למזיד, אזי בדיני כרת אין צורך בהתראה שהרי בשמים כבר יחליטו מה עונשו, אלא למאן דאמר לאו דווקא להבחין בין שוגג למזיד אלא זה ציווי מהתורה, אזי בהחלט יתכן שנצטרך להתרות גם בדיני כרת.

הסוגייה המעניינת של אישה חברה (בעיית "המעגל הסגור")

למי שאומר שההתראה ניתנה להבחין בין שוגג למזיד, אזי יוצא "שחבר" ו"אישה חבירה" (תלמידי חכמים), אינן צריכים התראה, שהרי ברור שהם יודעים להבחין בין שוגג למזיד.

בעניין זה יש תוצאה מעניינת: בעדות שאי אתה יכול להזימה.

אם באו שני עדים והעידו על נערה מאורסה שזינתה (כמו אשת איש), אם הוזמו אינם נהרגים - מתוך שיכולים (העדים) לומר, לא באנו להורגה אלא רק לאוסרה על בעלה, שהרי על אשת איש שנבעלה מרצונה לאחר, מוטלים שני עונשים- הראשון היא מיידית אסורה על בעלה והשני דין מיתה. אבל אם צריך התראה, כיצד העדים יכולים לומר שכל כוונתם הייתה לאוסרה על בעלה,   הרי הם היו חייבים להזהיר אותה שצפוי לה דין מוות? אלא אם נאמר שכל מהות ההתראה היא להבחין בין שוגג למזיד. באם נניח שהמקרה שלנו מדבר על אישה חברה שאינה צריכה התראה הרי שבמקרה כזה, אכן יכולים העדים לבוא ולומר "לאוסרה על בעלה באנו", ולכן אם הוזמו אינם נהרגים, למרות שמבחינת עדותם אם לא הייתה הזמה היו הורגים את אותה אישה חברה, אם כן זו עדות שאי אתה יכול להזימה (שהרי אינם יכולים להתחייב במה שהם רצו לחייב) וידוע הכלל: עדות שאי אתה יכול להזימה לאו שמיה עדות , כלומר עדות זו נפסלת מלכתחילה.  

יוצאת מכאן תוצאה מעניינת: שאישה חבירה (תלמידה חכמה), שזינתה, לעולם לא תיענש בעונש מיתה גם אם יש עדים על-כך, משום שלעדותם אין תוקף (מסקנה זו תקפה רק למאן דאמר שהתראה ניתנה להבחין בין שוגג למזיד).

מקרה זה קרוי גם בשם "המעגל הסגור" משום שהתחלנו בנערה מאורסה שזינתה, המשכנו בהתראה ובעדים ובהזמה ועשינו סיבוב שלם, וחזרנו אליה שוב ללא עונש.

מה שאין כן באישה רגילה, שהיא כן חייבת בהתראה ולכן העדים אינם יכולים לומר רק   "לאוסרה על בעלה באנו" שכן חייבים להתרות בה שדינה למיתה ואם הוזמו הם נהרגים ולכן זו עדות תקינה לכל דבר.     

התראה בדיני ממונות

בד"כ בחיוב ממון – אין צורך בהתראה.

לדוגמא: במלוה, היזק, גניבה, גזילה וכו' אין צורך בהתראה.  

ישנם יוצאים מהכלל מועטים בעיקר בקנסות.

ניתן שתי דוגמאות:

1 . חיובו של בעל שור מועד בנזק שלם – חייב להיעשות בהתראה. חז"ל לומדים זאת מהכתוב:   "והועד בבעליו"- רק לאחר שהועד.

2 . גרמי נזיקין   - החיוב חייב להיעשות בהתראה.

גרמי בנזיקין: הגדרה: נעשה נזק, אך בצורה עקיפה.

לדעת חלק מהראשונים החיוב של   "גרמי" הוא קנס ולא חיוב מהתורה, ולכן אם גרם לנזק בשוגג או באונס - פטור.

כנ"ל גם "במחיצת הכרם שנפרצה" – אם לא התרו בו ואמרו לו גדור, הרי הוא פטור מקנס. נסביר את המקרה:

מדובר בבעל כרם, שלחברו יש שדה תבואה בסמוך לכרם שלו ולכן מובן שיש חשש לכלאים. אבל אם ישנה מחיצה המפרידה בין הכרם לשדה אזי אין חשש לכלאים.  

אם נפלה מחיצת בעל הכרם – אומרים לו אפילו פעמיים (לבעל הכרם), גדור! ואם לא גדר, הוא חייב בהפסד התבואה של חברו שהרי "קידשה" (הפך אותה לכלאיים והרי היא אסורה).

מכאן משמע שאם לא התרו בו (במפורש)   ואמרו לו: "גדור",   הוא פטור. לכאורה משמע מכאן שיש חיוב התראה בגרמי דניזיקין.

מקרה זה הוא בודאי מבחינת "גרמי", שהרי הנזק לתבואה לא נעשה באופן ישיר, אלא הגדר נפלה. אגב, החיוב הוא לא מיד משנפלה הגדר אלא רק   לאחר שיש תוספת גידול של אחד חלקי מאתיים (חצי אחוז) - רק אז הוא מתחייב ולא מרגע שנפלה הגדר. לכן אומרים לו (מתרים בו)   "גדור", שעדיין יש לו זמן לתקן את המעוות.

מסקנה : בד"כ חיובי ממון אינם דורשים התראה, מלבד בשור מועד,   ובדיני "גרמי".

ההתראה בתקופת חז"ל

המקור הקדום ביותר – זו המשנה בסנהדרין   (פרק ה, משנה א'):

"היו בודקין אותו בשבע חקירות: באיזה שבוע (מלשון שבע – מחזור שנת השמיטה), באיזו שנה   (ממחזור זה),...רבי יוסי אומר באיזה יום.. מכירים אתם אותו,   התרתם בו...? "

כלומר, מעבר לשאלות בכלולות בחקירה (לדעת חכמים שבע שאלות ולדעת רבי יוסי שלוש שאלות) יש לדעת רבי יוסי שאלות נוספות כגון מכירים אתם אותו? התרתם בו?

לדעת המאירי: "מכירים אתם אותו" ו"התרתם בו" - כלולים בדרישות. לדעתו, הדרישות הם חלק ממערך החקירות, לכן אם אמרו: "לא התרנו"   - בטלה עדותם (יש הסבורים שאינם בכלל חקירות).

לדעת חידושי ה ר"ן: "התרתם בו" - זו גוף העדות.  

המשנה ממשיכה:

"...מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים...".

זוהי בדיקה חמורה, איזו צבע וסוג היו קצות התאנים המחוברים לענף, אבל אינה מעכבת את העדות.

מכאן שלדעת בן זכאי דרישות אינן בהכרח בכלל חקירות אלא מהוות תחום נפרד.

יתכן לומר שבצעירותו של רבן יוחנן בן זכאי לא היה מעמד מחייב להתראה והוא נתגבש בתקופה מאוחרת יותר.